Afin de trancher le litige, le juge recourt aux règles de droit, dont il assure ainsi la réalisation concrète. Les règles de droit procèdent d’un acte de volonté politique ; qui n’est pas celui du juge. A la différence des règles juridiques, les principes sont l’œuvre du juge. Celui-ci énonce des principes afin de déborder la règle de droit. Cette opposition règle / principe est comme de la théorie du droit, notamment américaine, et elle a fait en France l’objet de travaux récents.
Le recours aux principes, qui permettent au juge de questionner la règle de droit, de la contester et finalement de la neutraliser est devenu de plus en plus fréquent aujourd’hui, et le sera plus encore demain, sous l’influence de deux facteurs : la fondamentalisation des droits, et notamment la CEDH et le législateur lui-même, qui doute de sa propre autorité et s’en remet au juge, comme le montre la récente réforme du droit des contrats. A quoi s’ajoute la « religion » du consensus. Au contrôle de la légalité se substitue celui de la proportionnalité, typique du règlement des conflits inévitables entre le principe et la règle de droit.
Le pouvoir judiciaire, à rebours de l’apport révolutionnaire, est ainsi devenu une réalité, ce qui soulève la question de l’autorité, de la responsabilité et de la formation du juge.
